1. Introducción. En el caso “Bustos” la Corte, por ajustada mayoría, renunció a su misión de hacer justicia por temor a que se cayera el mundo .
Abdicó así de su deber de cumplir la ley 27 que le manda “sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición a ella”.
La Constitución es clara y terminante en cuanto a que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” (art. 28), ni, por ende, por los decretos que se dicten en ejercicio de funciones legislativas, fuesen éstos delegados o de necesidad y urgencia. También lo es en cuanto a que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio [...] de usar y disponer de su propiedad ...” y a que “la propiedad es inviolable” (art. 14 y 17).
2. La Justicia. El contrato de depósito irregular, como bien lo han calificado los votos de los Dres. Highton de Nolasco y Fayt , consiste en uno en el que el depositario puede consumir la cosa recibida en depósito pero debe devolver una idéntica a la recibida en las cantidades correspondientes. Cuando se trata de depósitos bancarios, una de las partes, el banco, está especializado en la captación de depósitos de dinero, cuenta con todos los elementos informativos y está sujeto a fuertes límites regulatorios como para que pueda presumírselo víctima de error en la asunción de las obligaciones que contrae (arts. 902 y 907 C. Civil).
En cuanto al depositante, el saldo acreedor en su cuenta le permite girar incondicionalmente contra ella y el certificado de depósito a plazo fijo le permite disponer, también incondicionalmente, de los fondos depositados a su vencimiento.
Dar a cada uno lo suyo en ese contrato significa algo muy simple que no requiere de ningún debate ni prueba más que la acreditación del carácter de depositario en las cantidades que surjan de los instrumentos respectivos. Significa resolver que el banco debe restituir al acreedor lo que le debe, en la moneda en que se lo debe y por las cantidades correspondientes (arts. 740, 742 y 2220 C. Civil).
Los depósitos bancarios objeto de la acción de amparo habían sido constituidos en dinero extranjero o que no tiene curso legal en el país. Conforme al art. 617 del Código Civil desde la Ley de Convertibilidad y en modificación ratificada por la ley 25.561 dichas obligaciones deben considerarse como de “dar sumas de dinero” y conforme al art. 619, respecto al cual cabe similar aclaración, sólo se cumple ese tipo de obligaciones “dando la especie designada, el día de su vencimiento”.
3. El mundo. ¿Por qué entonces la Corte independizada del poder político por el doloroso proceso depurador al que se la sometió desde que se animó a decidir la vigencia de la Constitución en “Smith” y “San Luis” no falló conforme a derecho?
Según sus dichos, porque si hacía “justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y depositantes” podía no estar haciendo la verdadera justicia que coincidiría con el “interés general”, “con el bien de todos”. Podía caerse el mundo destruyendo “las bases mismas de las relaciones en las cuales se persigue hacer valer la llamada justicia”, que, a su juicio, no sería tal.
Pero ¿cuál es el mundo que podía caerse?, el construido a partir del Decreto 214/02, es decir, el de la pesificación compulsiva y asimétrica. ¿Es ese mundo axiológicamente defendible hasta pagar por él el altísimo precio de truncar 150 años de defensa inveterada de las garantías constitucionales en general y de las que protegen la propiedad privada en particular?
Veamos los hechos y circunstancias, con la salvedad que todas las referencias que haré constan en fuentes de información pública y por lo tanto accesibles para la Corte Suprema que forma parte del Gobierno Federal como cabeza de uno de los poderes. Es decir, que son de público y notorio, no requieren para su incorporación a la causa de mayor amplitud de debate y prueba que el que provee el limitado marco del amparo .
Conforme al art. 3° del Decreto 214/02 las deudas bancarias se convirtieron a pesos a una relación 1 a 1. Es decir que como al 20 de diciembre de 2001 existían préstamos concedidos por un total de USD 75.565 millones que al mes de marzo de este año se habían reducido a Pesos 31.162 millones , ello significa que se cancelaron en pesos o mediante la aplicación de títulos públicos , o mediante la aplicación de Cedros o Boden , la cantidad de $44.403 millones, que a un tipo de cambio promedio del periodo de $3,3 por dólar, equivalen a USD 13.455 millones y aún adeudan los $31.162 que, convertido al tipo de cambio actual de $ 2,97, equivalen a USD 10.492 millones. Sumando lo cancelado y lo que se debe, estableciendo ambas cifras en dólares, arrojan un total de USD 23.947 millones, menos lo que debían, implica una “licuación” o liberación en el sentido del art. 3° del Decreto 214/02 antes citado, de aproximadamente USD 51.617 millones que se transfirieron de los ahorristas, tenedores de pesos, entidades financieras y Estado a favor de los deudores del sistema financiero y los Estados (nacional, provincial y municipal por sus deudas bancarias también pesificadas). La licuación corresponde en un porcentaje cercano al 99% a los préstamos de más de USD 1 millón a personas jurídicas.
Debe tenerse en cuenta que los deudores que se beneficiaron de la medida conservaron para sí los activos o consumos que financiaron con el endeudamiento anterior, que, sobre todo en el caso de los activos vinculados al comercio exterior (campos, fábricas, etc.) experimentaron una visible apreciación.
Una parte del costo de esa licuación lo soportó la sociedad a través de las compensaciones reconocidas por el Estado, estimadas a la fecha en USD 9.786 millones. Otra parte, lo han pagado las entidades financieras por encima del valor de pesificación en cumplimiento de medidas cautelares o sentencias de amparo y podría ser soportado por ellas, compensado por el Estado o reclamado a los beneficiarios. El importe de lo recuperado por los ahorristas según estimaciones asciende a USD 6.248 millones, y la diferencia, esto es, la suma de USD 35.583 millones, corresponde a la pérdida de los ahorristas, parcialmente asumida por el Estado en la medida que se hubieran acogido a los distintos esquemas propuestos .
Pero debe quedar claro que antes del dictado del decreto pesificador el sistema financiero argentino estaba en equilibrio patrimonial, es decir, el conjunto de sus bienes superaba al conjunto de sus deudas, en particular, era muy superior al conjunto de las deudas por depósitos que ascendían a fin del 2001 a USD 61.398 millones , en tanto que los activos totales a esa fecha superaban los USD 120.000 millones . Quiere decir que eran más que suficientes para cubrir estos pasivos a los que la ley de entidades financieras otorgó un privilegio por sobre las demás obligaciones quirografarias de los bancos .
Obvio que cuando le preguntan al banco si tiene los fondos en efectivo para responder de inmediato por todos sus pasivos la respuesta debe ser necesariamente negativa porque el dinero de los depositantes está en la hipoteca de Juan, el auto de Pedro o se gastó en las vacaciones de Diego, pero en tanto Juan, Pedro y Diego puedan responder por ello, los depósitos están seguros. Y para la proporción de gente que normalmente retira los fondos existen los recaudos de liquidez que, pese a la crisis, eran suficientes para abastecer el sistema en su conjunto, sobre todo en el contexto del Decreto 1570/01 que, como bien reconoce el Procurador General, “permitió la plena disponibilidad del dinero depositado [...] a la vez que ratificó su intangibilidad en los términos de la ley 25.466 (art. 4°)”.
Al 20 de diciembre de 2001 las reservas del sistema financiero ascendían al equivalente en USD de 7.386 millones . A ese importe corresponde computar adicionalmente el importe de reservas “excedentes” ya que con ellas podía aumentarse la colocación de adelantos y redescuentos del BCRA a las entidades financieras sin afectar el respaldo de la Convertibilidad, que ascendían a USD 1.925 millones, por lo que las reservas en conjunto del sistema financiero ascendían a USD 9.311 millones. Ese importe podría aumentarse por la utilización de la línea de pases contingentes contratada por el BCRA con bancos internacionales, por el saldo pendiente de utilización .
Por eso afirmo que fue la pesificación asimétrica que al convertir los pasivos a $1,40 y los préstamos a $1 provocó la quiebra sistémica de los bancos, a los que rescató con emisión de deuda pública. Fue el peligro de esa decisión y la incertidumbre de los pregones del “nuevo modelo” lo que provocó la corrida de depósitos del 2001 y no la insolvencia estructural o el “desfase de valor [del peso] con el dólar estadounidense”.
Tampoco el Estado era entonces insolvente, sino que fue la devaluación la decisión que lo postró frente a sus deudas en moneda extranjera al depreciar el valor de los impuestos que percibe en moneda local. Tenía, es cierto, dificultades financieras que tardíamente se había inclinado por atender mediante el dictado del Decreto 1387/01 y las operaciones que ejecutó y proyectaba ejecutar en el corto plazo. Pero de ningún modo puede afirmarse que un país que adeuda el 50% de su producto bruto -de lo que produce en un año calendario- está en “quiebra” o cosa semejante.
En cuanto al “contexto de las enormes injusticias distributivas existentes” a las que se refiere la Corte , fueron producto de la fenomenal redistribución regresiva del ingreso nacional que produjeron la devaluación y pesificación asimétrica. Por definición una devaluación de la moneda provoca una redistribución regresiva desde los sectores no transables (fundamentalmente servicios) en favor de los transables internacionalmente (productos industriales y agropecuarios) y de los asalariados en favor de los capitalistas, pero esa redistribución se concreta sobre los flujos futuros, en tanto que semejante redistribución al sumársele la pesificación asimétrica afectó no sólo a los flujos sino también los stocks de ahorros y deudas e importó poner al Estado al servicio de la desigualdad social.
Ese “mundo” no debería ser axiológicamente defendible. La proclamación serena de la vigencia de la Constitución y las leyes, por otra parte, no pueden provocar la caída de ningún mundo jurídicamente defendible. Por el contrario, generan respeto, confianza, admiración por afirmar la ley en los momentos de duda o confusión y son esas decisiones las que atraen la inversión y alientan el consumo. La inseguridad, por el contrario, alienta la fuga de capitales, priva del crédito a los emprendedores y de salarios dignos a los trabajadores.
Nada catastrófico hubiera pasado si el voto del Dr. Fayt hubiese sido el mayoritario, como nada catastrófico pasó cuando se dictó “San Luis”. Por el contrario, se detuvo la fuga de capitales y se calmó el dólar, comenzando un ciclo de clara apreciación del peso. Por otra parte no es posible creer que la verdad está en los cuatro votos y medio que la pesificación obtuvo en “Bustos” y no en los cientos de Jueces en todo el país que la encontraron inválida.
Defender el Decreto 214/02 es defender el acto causante de los males contemporáneos, es desinteresarse del hecho que a partir de “Bustos” otros actos confiscatorios pueden producirse y en tanto produzcan daños espectaculares no encontrarán remedio en la Justicia argentina, es condenar a que en lo sucesivo el ahorro nacional se conserve a buen resguardo en el extranjero, como sucedía antes de la Convertibilidad y volverá a suceder después de la pesificación convalidada por la Corte. O, ¿de dónde se cree la Corte que salieron los USD 61.000 millones que había a fines del 2001 luego de una corrida de más de USD 16.000 millones que habían salido en efectivo?. Vinieron y se conservaron por las seguridades de un régimen jurídico como la Convertibilidad tomado de nuestra propia historia, como bien rescata el voto de la Dra. Highton . Los capitales que lograron salvarse de esta decisión jurisprudencial ya no volverán y en lo sucesivo nuestro sistema financiero será uno exclusivamente transaccional, es decir, incapaz de proveer crédito a la economía doméstica. Nuestro desarrollo será más lento y nuestros salarios menores.
4. Obligaciones de dar sumas de dinero. La Corte hace un análisis peculiar del “daño” cuya acreditación requiere y supedita a complejas operaciones técnicas y comprobaciones pasadas, presente y aún futuras, al punto de sostener que así como existe la posibilidad de la inconstitucionalidad sobreviniente, también existe la constitucionalidad sobreviniente . Pero estamos en el campo de las obligaciones de dar sumas de dinero. Como bien señala el Dr. Fayt, el dinero también está alcanzado por la protección constitucional a la propiedad , y como destaca la Dra. Highton , posee la condición de poder cancelar obligaciones, para eso sirve, pero a los efectos de las obligaciones que permite cancelar tiene un valor nominal claramente identificado y de fácil comprobación. El nominalismo rescatado de la indexación por la Ley de Convertibilidad constituye una directa aplicación del principio de identidad. Una unidad de dinero es igual a sí misma. Como pertenece a las obligaciones de género, está exento de los riesgos propios de las cosas y por lo tanto al momento de la cancelación de la obligación es fácilmente identificable y manipulable por las partes. Fue la incorporación de la moneda en el mundo lo que facilitó las transacciones y con ellas el progreso de que goza la humanidad. En una obligación de dar sumas de dinero incumplida el daño no es más que la falta de entrega de la cantidad y especie comprometidas. No requiere ninguna otra prueba o acreditación.
5. Obligaciones de dar sumas de dinero extranjero. Sabido es que en países como el nuestro con baja cultura monetaria y financiera, la acumulación de capital monetario, fruto del trabajo humano, no se puede concretar en moneda doméstica por el riesgo de su continua depreciación. Los paliativos como la indexación tienen tantos defectos y crean tantas distorsiones que no facilitan el tráfico jurídico de bienes. Fue entonces la moneda extranjera y en particular el dólar americano en nuestro medio el destinatario de la preferencia del público a la hora de confiar sus ahorros a la reserva de valor que provee el papel moneda emitido por alguna potencia extranjera. La dolarización de hecho precedió a la Convertibilidad que la canalizó hacia el sistema institucionalizado para que el ahorro acumulado fuese útil a las familias, el comercio y la industria. Como bien analizara el Dr. Boggiano en relación al estado de la cuestión anterior a la Convertibilidad en doctrina que parece haber abandonado completamente, “Podría pensarse que en derecho argentino la facultad del deudor de pagar en el equivalente de moneda nacional es irrenunciable. Pues si no fuese así, el curso forzoso se vería derogado. Sin embargo, pienso que no es así. Desde el momento en que el Estado nacional admite la inconvertibilidad por leyes sobre depósitos bancarios en moneda extranjera, parece claro que es renunciable la facultad del deudor de liberarse en moneda nacional” .
Esa posibilidad de renuncia en el régimen jurídico anterior a la Convertibilidad, reforzado por la reforma a los arts. 617 y 619 (que mantuvo la ley 25.561) creó la categoría del curso voluntario o, lo que es lo mismo, la libre circulación de monedas extranjeras, en cuyo caso se produce no sólo una renuncia expresa del deudor a la posibilidad de cancelar una obligación de ese tipo en moneda local, aún al cambio de plaza del día de pago, sino una imposibilidad legal de ejercer tal derecho si no lo hubiera renunciado.
El art. 619 estableció el principio de especialidad monetaria cuando se ha pactado una obligación en una determinada especie monetaria y solo puede cancelarse la obligación así comprometida en la especie designada.
Luego, no hay necesidad de ninguna comprobación de daño tampoco en estos casos, salvo por la diferencia de valor entre la moneda local recibida a cuenta y la moneda extranjera comprometida.
¿Qué va a hacer el acreedor con ese “dinero”?, ¿lo va a invertir?, ¿va a comprar bienes de capital importados o nacionales?, ¿va a consumir bienes en el país?, ¿lo va a guardar?, ¿va a viajar?, ¿va a regalárselo a su hijo?, o cualquier otro destino, son decisiones que integran el ámbito de libertad de las persona (art. 14) o su ámbito privativo exclusivo (art.19). Nada tiene que demostrar para acreditar el daño más que el incumplimiento del deudor o el acto confiscatorio de la autoridad que redujo su crédito. Ninguna cuestión de hecho y prueba hay en ese asunto que exceda el marco cognoscitivo de la acción de amparo.
Por supuesto que si son entidades bancarias las que se comprometieron a devolver dólares el deber de cumplir su promesa es mayor aún por la fe pública comprometida. El Estado carece por completo del poder de interpretar los contratos más allá de las condiciones establecidas en el art. 218 del Cod. de Comercio. No puede la Corte válidamente establecer que “en los contratos concertados en el país y que debían se ejecutados en él, el objeto de la obligación no era el dólar como moneda de los Estados Unidos sino el definido por la ley 23.928 como “convertible” o canjeable por pesos argentinos de poder adquisitivo constante”, porque ello es falso. En un contrato de depósito, aunque ello se aplica también a cualquier otro que válidamente pueda celebrarse en moneda extranjera, la moneda del contrato es la que los contrayentes establezcan como moneda de pago y no la que el Congreso, el Ejecutivo o la Justicia pretendan que haya sido.
La moneda tiene la virtud de facilitar las transacciones precisamente por la facilidad de su identificación y de la cantidad expresada en las diferentes denominaciones. Si, en cambio, los contratantes debieran pensar cuando pactan un pago en “dólares” que en realidad lo están haciendo en “pesos más CER” (recordemos que la indexación estaba prohibida) y esperar a conocer su evolución para saber si les han pagado menos o más de los que les debían, es algo que escapa del campo de lo monetario y del más elemental sentido común.
A la inversa podría decirse que quienes pactaron en “pesos” durante la vigencia de la Convertibilidad lo hicieron, en rigor, en “dólares” o en “pesos convertibles”, que a estos efectos en la inteligencia de la Corte sería lo mismo; sin embargo a ellos se les reconoció su acreencia 1 a 1 y no 1,40 a 1 y, además, no se les aplicó CER, siendo que la inflación ocurrió para ambos grupos. ¿El fallo de la Corte abre el reclamo de estos acreedores que confiaron en el Peso Convertible?
Contrariamente a lo sostenido por la Corte el “peso” y el “dólar” son dos especies monetarias completamente distintas en el régimen de convertibilidad, la una es moneda de curso legal y la otra es moneda extranjera, ambas pueden constituir obligaciones de dar sumas de dinero y en ambas rige el nominalismo o principio de identidad y el principio de especialidad, pero un crédito en dólares sólo puede pagarse en dólares y otro en pesos solamente en pesos, salvo, claro está, con el consentimiento del acreedor. Probablemente la confusión de la Corte provenga del hecho que la relación de cambio para la venta fuese 1 a 1, pero a poco que se advierta que al momento de los hechos ya se había previsto la incorporación del Euro a la paridad , era posible que a futuro, el peso valiese más o menos que el dólar, lo mismo que pasaría en el caso de abandono de la Convertibilidad, tal como ocurriera por la ley 25.561 y el crédito en una u otra moneda gozaría, a su turno, de igual garantía contra la confiscación sin importar cuántos bienes y servicios en el país o en el exterior pudieran comprarse con una u otra especie monetaria. No se trató de “una gran falacia” sino de la efectiva y real circulación de monedas extranjeras en nuestro territorio.
Esta simplicidad facilita el tráfico de bienes y servicios, aquella complejidad de la Corte lo hace imposible.
6. La Convertibilidad. La Corte afirma como evidente algo que no lo es al señalar que “el prolongado mantenimiento de una artificial equivalencia de valor entre el peso argentino y el dólar estadounidense, unido a circunstancias económicas que la mencionada ausencia de prueba impide clarificar, condujo a un proceso de deterioro del aparado productivo nacional con su secuela de desocupación, miseria y hambre ...”.
Es bueno entonces dejar establecido como de público y notorio que al 20 de diciembre de 2001 la “base monetaria” (según fuera definida en la Ley de Convertibilidad) ascendía a $10.991 millones y las reservas que las respaldan a USD 12.916 millones, por lo que había reservas “excedentes” por USD 1.925 millones. También que durante su vigencia el producto bruto interno aumentó en más de un 60%, las exportaciones se duplicaron, el empleo creció en más de 2.000.000 de puestos de trabajo y cualquiera que sea el indicador físico que se utilice, acero, cemento, soja, carne, petróleo, gas, caramelos, automóviles, etc. la producción aumentó. Es cierto que aumentó la desocupación porque los salarios en el país eran más del doble de lo que se pagaba en los países limítrofes y porque hubo una transformación estructural productiva del país que eliminó puestos de trabajo improductivos, burocracia pública y privada principalmente, por el aumento de la productividad, la incorporación de la informática y la robotización. Pero este último es un fenómeno mundial agudizado por la veloz transformación que requería nuestra estructura económica socialista, que la reforma del Estado impulsada por el Congreso nacional dejó atrás .
Así como sobrevivió al efecto tequila la Convertibilidad hubiera permitido superar la crisis de la Alianza y dejar atrás la recesión sin devaluar, pesificar, declarar el default ni reprogramar los depósitos bancarios. Fueron los hechos de diciembre de 2001 y las decisiones posteriores, a cuyo juzgamiento se abocara la Corte en “Smith”, “San Luis” y “Bustos”, los que impidieron concretarlo. Ningún defecto intrínseco cabe achacar a la Convertibilidad.
Desde ya que la posterior depreciación del dólar contra el euro, la suba de precios de los productos exportables, los benéficos efectos de la ley de déficit cero (declarada inconstitucional en “Tobar” ) y la reestructuración de la deuda comenzada bajo el amparo del decreto 1387/01 y 1646/01, hubieran facilitado la tarea y evitado la violación de los derechos y garantías constitucionales.
La miseria que se ve estos días y la hambruna del 2002 en adelante no cabe atribuirla a la Convertibilidad sino a las políticas que la sucedieron, que aumentaron la línea de pobreza e indigencia, sumergiendo a más de la mitad de la población.
7. La ley de intangibilidad. Especialmente en los votos de Zaffaroni y Fayt , se hace hincapié en la llamada ley de intangibilidad de los depósitos 25.466, calificándola de “preparación de una defraudación de dimensiones colosales” el primero y que “los condujo [a los depositantes] a una celada”, el segundo. Nada más lejano de la realidad. La ley en cuestión, que no fue más que la reiteración del régimen de la llamada ley “Matzkin”, 23.758 sancionada el 20 de diciembre de 1989 y derogada por el Decreto 439/01 en abril del 2001, fue sancionada por el Congreso en agosto de ese año ante el temor que la derogación de la ley Matzkin pudiera ser erróneamente interpretada por los depositantes atento al hecho que había estado vigente incluso antes de la Convertibilidad para atraer los depósitos bancarios en moneda extranjera.
Dos comentarios al respecto. Uno, que la ley no hizo más que reiterar una garantía que está en la Constitución, como bien señala Fayt en su voto y otro, que la ley no impedía el ejercicio de sus facultades por parte del BCRA para conjurar las crisis financieras individuales o sistémicas . No eran necesarios otros instrumentos para conjurar la crisis sin afectar derechos y garantías a nadie.
Además, ley fue sancionada por el Congreso en ejercicio de su discrecionalidad legislativa y por tanto el criterio de oportunidad o conveniencia escapa al control de la Corte. No puede decirse lo mismo de su suspensión o desconocimiento por la ley 25.561, el Decreto 214/02 y demás normas dictadas en su consecuencia, ni por el propio fallo de la Corte, ya que puede afirmarse que este tipo de leyes de garantía adquieren naturaleza contractual como sucede, por ejemplo, con las leyes promocionales, de resultas de lo cual cumplidos todos los requisitos formales y sustanciales respectivos, integran el derecho de propiedad con similar grado de protección que la establecida de antaño por la Corte y referida en el voto del Dr. Fayt.
Lo que no podían el Congreso, el Ejecutivo ni puede la Justicia es derogar la Constitución, que respaldaba y respalda dichos depósitos.
A propósito de la inquisición propuesta por el Dr. Zaffaroni, podemos reflexionar sobre la pena que hubiera correspondido a Juan Bautista Alberdi u otros tantos que frente a una realidad de pillaje, violencia, confiscación, corrupción, inestabilidad económica, jurídica y política (me refiero a la de entonces) se le ocurrió garantizar a nacionales y extranjeros el ejercicio de sus libertades, bienes, defensa, propiedad e igualdad de trato a sabiendas que sus propósitos llevarían siglos para consolidarse , si es que algún día se logra.
Si hubo defraudación pública fue producto, en todo caso de su innecesaria inobservancia. Habrá quienes la votaron en agosto del 2001 y la suspendieron en Enero del 2002, lo que es censurable políticamente, sin duda. Pero ninguna lesión hubieran sufrido sus beneficiarios si la Corte la hubiese hecho respetar por su directo fundamento constitucional (art.17).
La causa de lo que pasó está en la ley 25.561, el Decreto 214/02 y demás normas concordantes mas no en la mencionada ley de intangibilidad o en su predecesora ley Matzkin.
Lo que a todas luces resulta inadmisible y lo descalifica como pronunciamiento judicial válido es el palmario y manifiesto desconocimiento de la garantía de la igualdad ante la ley (art. 16) que establece el voto del Dr. Zaffaroni. La ley de intangibilidad no puede regir para los depósitos de hasta USD 140.000 (con escala intermedia en USD 70.000) y no por las sumas que excedan esos valores. “Todos los habitantes son iguales ante la ley” y el establecimiento de cargas públicas corresponde al Congreso con exclusividad iniciadora para la Cámara de Diputados (arts. 16, 52 y 75 inc. 2). Este vicio por su grosero apartamiento de la Constitución Nacional nulifica el voto en cuestión y deja al fallo sin la mayoría requerida en el caso “Bustos”, tal como adelanta el magistrado que ocurrirá en todos los casos de montos menores a los que allí arbitrariamente establece.
8. El Decreto 214/01. En el dictamen del Procurador que la mayoría de la Corte hace suyo se afirma que “Es verdad que las primeras medidas adoptadas, tanto en el inicio de la grave crisis del sistema financiero como en su punto crítico, pueden ser pasibles de reproche jurídico por el grado de afectación de los derechos individuales, pero no es menos cierto que paulatinamente el Estado adoptó mecanismos que permitieron destrabar una crisis de inusitadas proporciones, tal como surge de los motivos que fundamentan las normas indicadas en el apartado anterior”. Suponemos fundadamente que se refiere precisamente al decreto pesificador.
Quiere decir que sin los decretos que permitieron a los depositantes recuperar el importe original de sus créditos, aun por el compromiso en subsidio del Estado, la pesificación sería inconstitucional.
Si bien una y otra vez la Corte reitera ese concepto no condiciona su decisión de rechazo del amparo planteado por el Sr. Bustos y demás coactores a que se les ofrezca esa alternativa que habría saneado la confiscación parcial a la que alude Fayt , siendo que tales alternativas están hoy cerradas.
De resultas de lo dicho el fallo resulta autocontradictorio en cuanto presenta un saneamiento constitucional sobreviniente que es meramente téorico, ya que no permite una efectiva superación del obstáculo constitucional reconocido en el mismo pronunciamiento.
El poder que el Estado ha ejercido en dicho Decreto no surge de ninguno de los artículos de la Constitución ni está implícito en cualquiera de ellos. Simplemente no existe allí. De existir y, de hecho, por ahora existe porque la Corte actual lo reconoce como un poder legítimamente ejercitable por el Poder Ejecutivo, la libre circulación de monedas extranjeras en el territorio argentino habrá dejado de ser jurídicamente exigible. No podríamos decir que ha desaparecido, pero sí, que tales compromisos corren el riesgo de convertirse en obligaciones naturales por toda la diferencia que exista entre el valor cancelatorio que forzosamente se establezca y el valor de las divisas comprometidas en pago si en el iter de su cumplimiento el Estado resuelve intervenir en ellas.
Por lo demás, aunque la Corte da por sentado que se han cumplido los cuatro requisitos para la validación de esta medida de emergencia cabe considerar que no se cumple el segundo requisito establecido en “Home Building” y receptado en “Avico” , “que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos”, ya que como vimos el Decreto protege a los deudores, que son unos determinados individuos, a expensas de los acreedores y la sociedad en su conjunto. Sin asimetría no hubiera habido licuación ni una devaluación de la magnitud de la ocurrida.
9. Los Decretos 905/02, 1836/02, 739/03.
Contrariamente a lo que sucede con el Decreto 214/02 que alteró la sustancia de los derechos y garantías regulados más estrictamente que lo que cabría en épocas de normalidad y sosiego, los decretos de marras revirtieron los efectos de la pesificación y postergaron los plazos de cumplimiento, es decir, establecieron una razonable espera.
No es el fallo de la Corte el ámbito para discernir sobre la oportunidad o conveniencia de esa solución o sobre la eventual existencia de otras más convenientes o de menores perjuicios para los interesados, pero lo cierto es que, además del hecho que dichas alternativas fueron voluntariamente ofrecidas a los depositantes resultando aplicable la doctrina de “Cabrera” y sus precedentes, las soluciones provistas por dichos decretos no difieren en lo sustancial de lo resuelto en “Peralta”, más allá de mi opinión crítica de esa solución .
Vale sí reiterar lo antes expuesto en el sentido que en el caso del Decreto 905/02 y concordantes el Estado vino a asumir una parte de las deudas de las que liberó parcialmente a deudores privados, de donde resulta un proceso de estatización de la deuda privada con graves perjuicios para el conjunto de la sociedad. El hecho que en lugar de compensar a los bancos se haga cargo de sus pasivos no altera el resultado. En cambio en el llamado “Plan Bonex” instaurado por el Decreto 36/90 el principal deudor del sistema financiero era el propio Estado por los altos encajes remunerados que imponía. Quiere decir que entonces no se hizo sino suprimir la intermediación y disminuir los costos de unos y otros.
Ahora bien, visto desde el depositante que recibe el pago de su acreencia por un tercero, con o sin subrogación, ello resulta suficiente y compatible con lo que ha sido la doctrina jurisprudencial argentina anterior a “Bustos”.
10. Efectos particulares del fallo. Evidentemente la Corte no llegó a este pronunciamiento de modo holgado ni con visiones homogéneas. El consenso alcanzó para rechazar la acción de amparo, mas no para resolver los efectos colaterales del fallo.
a) Pagos a cuenta. La principal preocupación ciudadana es qué sucederá con quienes lograron cobrar sus depósitos en moneda extranjera por vía de medidas judiciales. De ningún modo puede afirmarse que esos pagos carezcan de causa ni que la situación pudiera revertirse mediante el simple arbitrio de aplicar el Decreto 214/02 cuya inconstitucionalidad fue rechazada por la Corte como había sido admitida en otro caso (“San Luis”) y pudiera serlo en los correspondientes a montos menores a 140.000 dólares .
Debe tenerse en cuenta que dicho rechazo tuvo especialmente en cuenta que existieron otros decretos que aliviaron el grado de afectación de las garantías constitucionales, de modo que sin ofrecer a los depositantes al menos soluciones similares a las de los Decretos 905/02, 1836/02 ó 739/03 no está claro que pueda lograrse ninguna “devolución”. Por otra parte, siguiendo el hilo argumental del fallo, si habiéndose concretado esos pagos la situación pudo medianamente conjurarse, ¿en qué comprometería la superación de la emergencia que tales “devoluciones” no se produjeran?
Además, no está dicho que la entidad financiera sea propietaria de esas divisas sino que pudo haberse liberado de tal obligación pagando menos que lo que pagó. Debería también en la lógica de la Corte acreditar el daño y por supuesto, tramitar su acción por las vías ordinarias si no logra la restitución voluntaria de lo pagado en pretendida demasía. También debería demostrar, en caso de acreditar un perjuicio, que no le resultó imputable por no haber perseguido la inconstitucionalidad del Decreto 214/02 en cuanto pesificó los préstamos que había otorgado en moneda extranjera .
b) Deuda pública. En cuanto a la influencia del fallo en las cuestiones de deuda pública, la lógica de la Corte obligaría en coherencia jurídica a declarar la inconstitucionalidad del Decreto 471/02, ya que dicha norma no solamente pesificó igual que el Decreto 214/02, sino que redujo los intereses comprometidos en algunos casos en más del 80%, degradando sustancialmente el valor económico del crédito y violando los arts. 14, 16, 17 y 28 de la Constitución.
Se suma a ello que en el caso Perry vs. USA , contrariamente a lo afirmado, se declaró la invalidez de la derogación de las cláusulas oro en los contratos de empréstito público señalando que “si los términos de los bonos gubernamentales en lo relativo a su standard de pago pueden ser repudiados. Ello necesariamente implica que el Congreso puede desatender las obligaciones del Gobierno a su sola discreción, y ello, cuando el Gobierno toma dinero prestado implica que el crédito de los EE. UU. es un compromiso ilusorio. Nosotros no tenemos esa lectura de la Constitución. Hay una clara distinción del poder del Congreso para controlar o prohibir contratos de partes privadas cuando interfieren con el ejercicio de su autoridad constitucional y el poder del Congreso para alterar o repudiar la sustancia de sus propios compromisos cuando toma dinero prestado bajo la autoridad que la Constitución le confiere” y remitiendo a un precedente estableció que “Los EE.UU. están tan obligados por sus contratos como los particulares. Si ellos repudiaran sus obligaciones, es tanto repudio, con todo el error y el reproche que ello implica, como ocurriría si quien repudiara hubiera sido un Estado [Provincia] o municipalidad o un ciudadano” . Aunque es cierto, sin embargo, que consideró aplicables a las tenencias de oro resultantes de esos contratos las mismas consecuencias de resultar pasibles de la incautación al valor fijado por la ley que había dispuesto el Gobierno, de lo que no se derivarían consecuencias indemnizatorias en tanto y en cuanto no se acreditara el daño sufrido.
Por lo demás ya hemos discurrido en otra oportunidad sobre las profundas diferencias que existen entre los decretos de pesificación y los llamados casos de la “cláusula oro” de la década del 30, tanto los extranjeros como los ocurridos en nuestro país . En especial por cuanto en aquellos se trataba de la misma moneda que había cambiado su paridad oro o valor intrínseco, en tanto que en la pesificación se convierte una moneda por otra por decisión del Príncipe. Además en EE.UU. se prohibió la circulación del oro que dejó de estar en el comercio, y era esa la razón por la cual al Sr. Perry le obligaron a vender el oro que debiera haber recibido por sus bonos al nuevo cambio oficial, en tanto que aquí continuó la libre circulación de monedas extranjeras, que son un género que está en el comercio. De donde resulta que en el caso argentino no hay imposibilidad de cumplir la obligación en moneda extranjera comprometida sino, en todo caso, mayor onerosidad para el deudor, riesgo libremente asumido por él.
c) Créditos ajenos al sistema financiero. En cuanto a los créditos de los particulares no regidos por el sistema financiero, debe tenerse en cuenta que el Estado no ha resuelto compensar a los acreedores de los perjuicios como hizo con las entidades financieras y que la propia ley establece el criterio del esfuerzo compartido. En cada caso dependerá de la relación entre el valor de la deuda y la evolución del valor del activo involucrado en la transacción económica para establecer si cabe morigerar el alcance de la obligación que pesa sobre el deudor o no, pero lo que no resulta admisible es que so pretexto de contribuir a superar una situación comprometida para unos se coloque al otro, a quien estaba contractualmente liberado de la carga de soportar la devaluación, en la situación del nuevo damnificado .
Si un deudor hipotecario lo es de un campo sojero, por ejemplo, obvio es que su deuda en dólares puede ser afrontada en las condiciones pactadas y no hacerlo así significaría colocar al acreedor en la situación de la que se quiere liberar a un deudor hipotecario de vivienda única cuya única fuente de ingresos sea su salario en moneda doméstica, en donde según las condiciones pactadas podrán aplicarse o no los instituto in favor debitoris de vieja consagración legislativa y jurisprudencial o la más reciente teoría del esfuerzo compartido.
11. Efectos generales del fallo. Pero además de los efectos particulares que el caso “Bustos” pueda tener sobre las relaciones jurídicas antes analizadas u otras, mucho mayor será su influencia sobre el funcionamiento general de la economía del país y la posibilidad de su desarrollo futuro.
La Corte Suprema es el máximo poder del Estado porque de su interpretación depende la vigencia de la Constitución.
Establecido que el Gobierno puede a su antojo, más o menos justificado y aun como consecuencia de sus propias decisiones, alterar lo pactado por los particulares, incluso cumpliendo dentro del régimen jurídico que se hubiere establecido con todos los requisitos formales y sustanciales necesarios para adquirir derechos, importa atribuirle un grado de influencia sobre los negocios concertados en moneda extranjera que supera cualquier margen que pueda ser cubierto por seguros, pases u operaciones equivalentes.
Sencillamente es un riesgo que no se puede cubrir, luego los fondos que la economía argentina acumule y que sus titulares quieran conservar en moneda extranjera se mantendrán en el extranjero. No contribuirán a financiar la inversión ni el consumo doméstico.
Ello afectará la profundidad y calidad del proceso de acumulación, al menos hasta que la moneda doméstica adquiera una calidad que le permita recuperar su condición de reserva de valor y la restricción institucional a las distribuciones de ingresos sea efectivamente vinculante para el Gobierno.
Sin acumulación de capital que se genera con el trabajo de los argentinos, el nivel de sueldos, de tributación, de desarrollo de los servicios públicos y privados será menor que si pudiéramos confiar que nuestros capitales no serán degradados de tanto en tanto. No hablemos ya de los capitales extranjeros, sino de los propios.
En una sociedad en la que nos desconfiemos los unos a los otros habrá más pobreza y el Gobierno será más autoritario.
En definitiva nos alejaremos paulatinamente de la vigencia de la Constitución con interpretaciones como la que acaba de hacer la Corte y perderemos posiciones relativas con otros pueblos más respetuosos de la Ley y los Contratos.
Ninguno de los loables propósitos que avaló la Corte en “Bustos” se obtendrán por el camino emprendido.
